Nicht nur Verträge zur Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen und der Verkauf von Grundstücken bedarf der notariellen Beurkundung, sondern nach § 311 b Abs. 3 BGB auch ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil davon zu übertragen. In dem vorliegenden Fall hat eine GmbH „ihre gesamte Aktiva und/inkl. den kompletten Laden in Q (Inventar und Inventurgegenstände)“ an eine BGB-Gesellschaft verkauft, an der sie selbst zu 50% beteiligt war. Der zweite BGB-Gesellschafter zahlte den auf ihn entfallenden Anteil am Kaufpreis nicht. Das OLG Hamm hat daraufhin entschieden, dass eine Zahlungspflicht nicht bestehe, weil der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 311 b Abs. 3 BGB nichtig sei. Eine Heilung dieses Verstoßes sei nicht möglich, auch nicht durch Erfüllung des Vertrages.

Die Entscheidung ist deshalb beachtenswert, weil das OLG Hamm sich damit gegen einzelne Stimmen in der Literatur richtet, die § 311 b Abs. 3 BGB für nicht anwendbar halten, wenn eine juristische Person ihr Vermögen überträgt. Nach dem OLG Hamm bestehe kein Erfordernis, den Anwendungsbereich der Norm auf natürliche Personen zu beschränken. Die Schutzzwecke der Norm, die das OLG einzeln behandelt, seien auch gegenüber juristischen Personen relevant. Im Weiteren führt das OLG Hamm aus, sei die Anwendung der Vorschrift auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Klägerin (die GmbH) zu 50% an der Erwerberin beteiligt war. § 311 b Abs. 3 BGB erfasse alle Verpflichtungen zur Übertragung des gegenwärtigen Vermögens unabhängig vom Rechtsgrund und unabhängig davon, ob der Verpflichtete anstelle seines Vermögens Geschäftsanteile oder eine andere Gegenleistung erhält. Das OLG macht damit deutlich, allein entscheidungserheblich sei die rein rechtliche Seite der Vermögensübertragung, unabhängig davon, dass in wirtschaftlicher Hinsicht die übertragende GmbH etwas (zurück)erhält, bzw. ihr mittelbar das Vermögen wieder „gehört“.

Nicht ausdrücklich entschieden wurde die in Rechtsprechung und Literatur strittige Frage, ob die Formvorschrift des § 311 b Abs. 3 BGB auch gelte, wenn die zu übertragenden (wesentlichen) Gegenstände einzeln aufgelistet sind. In diesen Fällen gibt es gute Argumente, eine Beurkundungspflicht zu verneinen, so teilweise auch die Rechtsprechung. Strittig ist weiter die Frage, ob sich in diesen Fällen, wenn man eine Beurkundungspflicht für Einzelübertragungen verneint, jedenfalls eine Beurkundungspflicht ergibt, wenn eine sogenannte „Catch-all-Klausel“ aufgenommen wird, um sicherzustellen, dass wirklich alle – auch nicht aufgeführten – Aktiva (und Passiva) übertragen werden. Im Einzelfall ist es außerdem Auslegungsfrage, ob sich der Veräußerer zur Übertragung des gegenwärtigen Vermögens oder eines Bruchteils verpflichtet hat.

1. Wird ein Vertrag über die Veräußerung des gegenwärtigen Vermögens oder eines Bruchteils davon nicht notariell beurkundet, droht die Nichtigkeit des Vertrages.
2. Allein bei der Veräußerung im Wege einer Einzelauflistung ohne Catch-all-Klausel könnte von der Beurkundung abgesehen werden, jedoch mit dem Bewusstsein, nicht den sichersten Weg zu wählen und die Nichtigkeit des Vertrages zu riskieren.
3. Wird der (nichtige) Vertrag vollzogen, können die erbrachten Leistungen nach Bereicherungsrecht zurückverlangt werden; wissen beide Vertragspartner positiv um die (etwaige) Nichtigkeit und leisten trotzdem, kann die Rückforderung nach § 814 BGB ausgeschlossen sein. Um Beurkundungskosten zu sparen, könnte sich im Einzelfall dieser (riskante) Weg empfehlen.